1.1 Allgemeines

14 Die Revisionswerberin geht davon aus, dass sie iSd Art. 8 Abs. 1 Lebensmittelinformationsverordnung für die Information über die wegen fehlender Zutatenverzeichnisse beanstandeten Waren verantwortlich ist, und leitet daraus ab, dass ihr im Verwaltungsstrafverfahren gegen den von ihr verschiedenen Beschuldigten Parteistellung einzuräumen wäre. Der Revisionswerberin ist zuzugestehen, dass sich aus der genannten Bestimmung die Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmers, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, für die Information über dieses Lebensmittel ergibt. Dass daraus ein Recht des danach Verantwortlichen abgeleitet werden könnte, in jedem solche Lebensmittel betreffenden Strafverfahren gegen andere Beschuldigte als Partei beigezogen zu werden, ergibt sich aus Art. 8 Abs. 1 Lebensmittelinformationsverordnung jedoch nicht, zumal es sich dabei um eine ausschließlich Verpflichtungen schaffende Bestimmung handelt. (VwGH vom 27.02.2019, Ra 2017/10/0121)

 

Indem es sich bei diesem Lebensmittel, hinsichtlich dessen der Beschwerdeführer mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den ***, vom 05.06.2019, ***, bestraft wurde, um eine andere Charge mit einem abweichenden Herstellungs- sowie Mindesthaltbarkeitsdatum handelte, liegt keinesfalls eine unzulässige Doppelbestrafung vor, sondern vielmehr zwei gesondert zu betrachtende Einzeldelikte, mag auch die Ursache für die wertgeminderte Beschaffenheit der jeweiligen Lebensmittel – nach den Angaben des Beschwerdeführers ein Defekt des Temperaturfühlers im Kochschrank – dieselbe gewesen sein. (LVwG NÖ vom 10.01.2019, LVwG-S-2070/001/2019)


Im Verfahren wurde … ausgeführt, dass die Behörden im Herstellermitgliedstaat keinerlei Beanstandungen betreffend der Kennzeichnung gemacht hätten. Warenverkehrsfreiheit, wie auch im Verfahren ausgeführt, würde nur bei einer unionsrechtswidrigen Einschränkung dieser Freiheit greifen. Gegenständlich liegt kein solcher Fall vor. Die konkrete Verpflichtung ergibt sich gleich gelagert und gleichermaßen im Unionsgebiet aufgrund einer allgemeingeltenden, sekundärrechtlichen Norm. Dass diese Primärrecht widersprechen könnte, ist nicht erkennbar. Demzufolge wurde durch das Vorgehen der 13österreichischen Strafbehörden die unionsrechtliche Grundfreiheit wedereingeschränkt noch behindert.VGW vom 14.10.2019, VGW-022/056/10878/2018

Wie der Generalanwalt in Nr. 50 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, können vorläufige Risikomanagementmaßnahmen nach Art. 7 der Verordnung Nr. 178/2002 erst ergriffen werden, wenn die Auswertung der verfügbaren Informationen im Sinne des Art. 6 dieser Verordnung erfolgt ist und zu der Feststellung geführt hat, dass hinsichtlich möglicher gesundheitsschädlicher Auswirkungen eines Lebensmittels oder eines in einem Lebensmittel enthaltenen Stoffes wissenschaftlich Unsicherheit besteht.

Insoweit erfordert eine korrekte Anwendung des Vorsorgeprinzips erstens die Bestimmung der möglicherweise negativen Auswirkungen der betreffenden Stoffe oder Lebensmittel auf die Gesundheit und zweitens eine umfassende Bewertung des Gesundheitsrisikos auf der Grundlage der zuverlässigsten verfügbaren wissenschaftlichen Daten und der neuesten Ergebnisse der internationalen Forschung (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 9. September 2003, Monsanto Agricoltura Italia u. a., C 236/01, EU:C:2003:431, Rn. 113, sowie vom 28. Januar 2010, Kommission/Frankreich, C 333/08, EU:C:2010:44, Rn. 92).

Wenn es sich als unmöglich erweist, das Bestehen oder den Umfang des behaupteten Risikos mit Sicherheit festzustellen, weil die Ergebnisse der durchgeführten Studien unzureichend, nicht schlüssig oder ungenau sind, die Wahrscheinlichkeit eines tatsächlichen Schadens für die Gesundheit der Bevölkerung jedoch fortbesteht, falls das Risiko eintritt, rechtfertigt daher das Vorsorgeprinzip den Erlass beschränkender Maßnahmen, sofern sie objektiv und nicht diskriminierend sind (Urteil vom 28. Januar 2010, Kommission/Frankreich, C 333/08, EU:C:2010:44, Rn. 93 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Demzufolge ist ein Mitgliedstaat nach Art. 7 Abs. 1 der Verordnung Nr. 178/2002 grundsätzlich berechtigt, eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende zu erlassen, nach der, sofern keine Ausnahmegenehmigung erteilt wird, die Verwendung von Aminosäuren in Lebensmitteln generell verboten ist, wenn diese Regelung, bei der es sich im Kern um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt, insbesondere auf den Grundsatz der Risikoanalyse des Art. 6 der Verordnung und auf das Vorsorgeprinzip ihres Art. 7, wie sie in den Rn. 51 bis 57 des vorliegenden Urteils erläutert werden, gestützt ist.

Ferner müssen gemäß Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 178/2002 nach dessen Abs. 1 getroffene Maßnahmen verhältnismäßig sein und dürfen den Handel nicht stärker beeinträchtigen, als dies zur Erreichung des in der Gemeinschaft gewählten hohen Gesundheitsschutzniveaus unter Berücksichtigung der technischen und wirtschaftlichen Durchführbarkeit und anderer angesichts des betreffenden Sachverhalts für berücksichtigenswert gehaltener Faktoren notwendig ist. Zudem müssen diese Maßnahmen

innerhalb einer angemessenen Frist überprüft werden, die von der Art des festgestellten Risikos für Leben oder Gesundheit und der Art der wissenschaftlichen Informationen abhängig ist, die zur Klärung der wissenschaftlichen Unsicherheit und für eine umfassendere Risikobewertung notwendig sind.

Eine solche Unsicherheit, die vom Begriff der Vorsorge nicht zu trennen ist, wirkt sich auf den Umfang des Ermessens des Mitgliedstaats und damit auch auf die Art und Weise der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus. Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargetan sind. Allerdings darf die Risikobewertung nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt werden (Urteil vom 28. Januar 2010, Kommission/Frankreich, C 333/08, EU:C:2010:44, Rn. 91 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall übermittelt das vorlegende Gericht keine hinreichenden Informationen, anhand deren festgestellt werden könnte, ob das aminosäurehaltige Lebensmittel betreffende Verbot des LFGB auf die sich aus den Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 178/2002 ergebenden allgemeinen Grundsätze des Lebensmittelrechts gestützt wurde. Jedoch führt die deutsche Regierung in ihren beim Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklärungen aus, dass mit den nationalen Rechtsvorschriften für Aminosäuren in § 6 Abs. 1 LFGB in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB der vom Zusatz von Aminosäuren zu Lebensmitteln ausgehenden Gesundheitsgefahr effektiv begegnet werden solle. Die Anreicherung von Lebensmitteln mit Aminosäuren berge gesundheitliche Risiken, doch die aktuelle wissenschaftliche Erkenntnislage sei unvollständig und erlaube bislang noch keine abschließende Bewertung dieser Risiken.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Vereinbarkeit der im LFGB getroffenen Regelung mit der Verordnung Nr. 178/2002 vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist. Im Rahmen dieser Prüfung muss das vorlegende Gericht sich erstens davon überzeugen, dass die Bewertung der mit der Verwendung von Aminosäuren in Nahrungsergänzungsmitteln verbundenen Risiken so durchgeführt wurde, dass sie die in den Rn. 53 und 56 des vorliegenden Urteils genannten Voraussetzungen erfüllt und nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt ist.

Zweitens ist das Ermessen der Mitgliedstaaten betreffend den Umfang, in dem sie den Schutz der öffentlichen Gesundheit gewährleisten wollen, von besonderer Bedeutung, wenn nachgewiesen wird, dass beim gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Forschung Unsicherheiten hinsichtlich der gesundheitsschädlichen Wirkung bestimmter Stoffe bestehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. April 2010, Solgar Vitamin’s France u. a., C 446/08, EU:C:2010:233, Rn. 35 und 36). Folglich stellt, wie der Generalanwalt in Nr. 96 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, die Tatsache, dass unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens die nationale Behörde über ein weites Ermessen verfügen kann, an sich im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit der Verordnung Nr. 178/2002 kein Problem dar.

Drittens betrifft die Regelung des LFGB, wie aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 und § 4 Abs. 1 Nr. 2 LFGB hervorgeht, unterschiedslos alle Aminosäuren und deren Derivate, ohne nach etwaigen Stoffgruppen oder -arten zu unterscheiden. Auch wenn eine solche allgemeine Verbotsregelung nicht allein aus diesem Grund mit der Verordnung Nr. 178/2002 unvereinbar ist, so muss aus der von den zuständigen nationalen Behörden nach Art. 6 dieser Verordnung durchzuführenden Risikoanalyse doch klar hervorgehen, für welche den betreffenden Stoffen gemeinsamen Merkmale oder Eigenschaften eine tatsächliche Gefahr für die menschliche Gesundheit nicht ausgeschlossen werden kann.

Im vorliegenden Fall scheinen – in Anbetracht der von der deutschen Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen gemachten Angaben und vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht vorzunehmenden notwendigen Prüfung – die Risikoanalyse und die Anwendung des sich daraus ergebenden Vorsorgeprinzips nur bestimmte Aminosäuren zu betreffen. Dies wäre zur Rechtfertigung eines unterschiedslos für alle Aminosäuren geltenden Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, wie es das LFGB vorsieht, unzureichend.

Im Hinblick auf diese Prüfung ist darauf hinzuweisen, dass gemäß der in Rn. 56 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung die praktischen Schwierigkeiten, eine umfassende Bewertung der von aminosäurehaltigen Lebensmitteln ausgehenden Gesundheitsgefahr vorzunehmen, es nicht zu rechtfertigen vermögen, dass vor dem Erlass eines systematischen und nicht zielgerichteten Verbots mit Erlaubnisvorbehalt eine solche umfassende Bewertung nicht vorgenommen wurde (vgl. entsprechend Urteil vom 28. Januar 2010, Kommission/Frankreich, C 333/08, EU:C:2010:44, Rn. 103).

Viertens ist nach § 68 Abs. 5 LFGB die Zulassung einer Ausnahme vom Verbot des § 6 LFGB auf längstens drei Jahre zu befristen; sie kann nur dreimal um jeweils längstens drei Jahre verlängert werden. Hierzu ist festzustellen, dass § 68 Abs. 5 LFGB, indem er für die Erteilung von Ausnahmegenehmigungen diese zeitlichen Beschränkungen selbst dann vorsieht, wenn die Unbedenklichkeit eines Stoffes nachgewiesen wird, eine Maßnahme darstellt, die in keinem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem LFGB verfolgten Zweck steht, den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung zu erreichen.

Nach alledem sind die Art. 6 und 7 der Verordnung Nr. 178/2002 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift wie der im Ausgangsverfahren fraglichen, die das Herstellen oder Behandeln bzw. das Inverkehrbringen eines Nahrungsergänzungsmittels mit Aminosäuren verbietet, sofern nicht hierfür eine im Ermessen der nationalen Behörde liegende Ausnahmegenehmigung erteilt wird, entgegenstehen, wenn diese Rechtsvorschrift auf eine Risikoanalyse gestützt ist, die nur bestimmte Aminosäuren betrifft, was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist. In jedem Fall sind diese beiden Artikel dahin auszulegen, dass sie einer solchen nationalen Rechtsvorschrift entgegenstehen, wenn diese vorsieht, dass die Ausnahmen von dem Verbot nach dieser Vorschrift selbst dann nur befristet zugelassen werden können, wenn die Unbedenklichkeit eines Stoffes nachgewiesen ist. (EuGH vom 19.01.2017, C-282/15 Queiser Pharma GmbH und Co KG gegen BRD)

„Lebensmittel" iSv Art 2 Abs. 1 und 2 BasisVO: Lebensmittel sind danach alle Stoffe, die „dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden". In der Literatur ist jedoch völlig unstrittig, dass die Aufnahme durch den Magen-Darm-Trakt erfolgen muss (Zeinhofer aaO 164 mwN auch auf ein Grünbuch der Europäischen Kommission; Meyer/Streinz, LFGB – BasisVO [2007] Art 2 BasisVO Rz 7; Meyer/Reinhart, Das neue Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch – eine Mogelpackung, WRP 2005, 1437, 1441). Diese Auffassung, die nach dem natürlichen Verständnis des Begriffs „Lebensmittel" überaus nahe liegt, ergibt sich insbesondere aus der französischen und der englischen Fassung dieser Bestimmung: „to be ingested by humans" bzw „d'être ingéré par l'être humain". Das im Französischen verwendete Zeitwort „ingérer" bedeutet nach dem Wörterbuch der Académie Française (http://atilf.atilf.fr/academie9.htm) „introduire par la bouche dans les voies digestives"; es bezieht sich somit auf den Verdauungstrakt. Gleiches gilt für das englische „to ingest" (vgl dazu die Definition in 13 4 Ob 27/08m www.merriam-webster.com: „to take in for or as if for digestion", dh „Aufnehmen zur oder als ob zur Verdauung"). (OGH vom 08.04.2008, 4Ob27/08m)

Die Beschwerde macht als Beschwerdepunkt geltend, der Beschwerdeführer sei in seinem einfachgesetzlichen Recht verletzt worden, "ohne Vorliegen eines entsprechenden Tatbildes nicht wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 iVm § 90 Abs. 1 Z 1 LMSVG bestraft zu werden". Dazu bringt der Beschwerdeführer vor, das "bloße Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke" sei "ausschließlich dann als Inverkehrbringen anzusehen, wenn das Lebensmittel in jenem konkreten Verarbeitungszustand/in jener konkreten Beschaffenheit in welcher es sich gerade befindet für Verkaufszwecke bestimmt" sei. Hingegen liege in jenen Fällen, in welchen noch eine Weiterverarbeitung/Bearbeitung des Lebensmittels beabsichtigt sei, ein Inverkehrbringen lediglich dann vor, wenn tatsächlich die Weitergabe erfolge.

Dem ist allerdings zu entgegnen, dass gerade der in der Beschwerde hervorgehobenen - Begriffsbestimmung des Art. 3 Z. 8 EG-BasisVO eine Einschränkung des im vorliegenden Fall maßgeblichen "Bereithaltens von Lebensmitteln für Verkaufszwecke" auf solche Lebensmittel, welche bereits unmittelbar für den Verkauf verarbeitet sind, nicht zu entnehmen ist. Gegen eine derartige einschränkende Auslegung kann auch - worauf die belangte Behörde zutreffend hingewiesen hat - die (in § 1 Abs. 1 LMSVG übernommene) Bestimmung des Art. 1 Abs. 3 EG-BasisVO ins Treffen geführt werden, wonach die Verordnung "für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen" u.a. von Lebensmitteln gilt.

An dem Inhalt der Begriffsbestimmung des Art. 3 Z. 8 EG-BasisVO vermag auch der Beschwerdehinweis auf die Begriffsbestimmung der "Verarbeitung" in Art. 2 Abs. 1 lit. m der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene nichts zu ändern. (VwGH vom 29.02.2012, 2008/10/0191)

17 Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem vom Revisionswerber genannten Erkenntnis vom 29. Mai 1995, 94/10/0173, VwSlg. 14262 A, zu § 74 Abs. 2 Z 1 Lebensmittelgesetz 1975 ausgesprochen, dass nach dieser Bestimmung nicht das Unterlassen der Kennzeichnung an sich mit Strafe bedroht ist, sondern erst das Inverkehrbringen nicht entsprechend gekennzeichneter Lebensmittel. Es liege ein Begehungsdelikt vor, Tatort sei der Ort, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht worden sei. Die genannte Bestimmung stelle allerdings schon ihrem Wortlaut nach auf ein Inverkehrbringen nicht entsprechend gekennzeichneter Lebensmittel ab.

18 Der hier vorgeworfene Tatbestand des Zuwiderhandelns gegen Art. 8 Abs. 1 EU-Claims-Verordnung stellt demgegenüber auf das "Machen" unzulässiger nährwertbezogener Angaben ab. Diese Bestimmung ist aber vor dem Hintergrund der weiteren Bestimmungen der EU-Claims-Verordnung zu sehen, wonach diese Verordnung für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, gilt (Art. 1 Abs. 2 EU-Claims-Verordnung) und nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln, die in der Gemeinschaft in Verkehr gebracht werden bzw. bei der Werbung hiefür nur verwendet werden dürfen, wenn sie der vorliegenden Verordnung entsprechen (Art. 3 erster Satz EU-Claims-Verordnung). Zudem sieht Art. 28 Abs. 1 EU-Claims-Verordnung vor, dass Lebensmittel, die vor dem Beginn der Anwendung dieser Verordnung in Verkehr gebracht oder gekennzeichnet wurden und dieser Verordnung nicht entsprechen, bis zu ihrem Mindesthaltbarkeitsdatum, jedoch nicht länger als bis zum 31. Juli 2009 weiter in Verkehr gebracht werden dürfen.

19 Aus diesen Bestimmungen ist daher nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes - auch unter Berücksichtigung des Erwägungsgrundes 1 dieser Verordnung, wonach die im Handel befindlichen Produkte, um dem Verbraucher ein hohes Schutzniveau zu gewährleisten und ihm die Wahl zu erleichtern, sicher sein und eine angemessene Kennzeichnung aufweisen sollten - abzuleiten, dass für den hier vorliegenden Fall des Vorwurfs einer unzulässigen nährwertbezogenen Angabe auf der Verpackung eines vorverpackten Lebensmittels durch den Hersteller des Lebensmittels auf dessen Inverkehrbringen im Sinne des Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 abzustellen ist. Für einen Fall wie den vorliegenden ist daher als Tatort der Ort anzusehen, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht wurde. Im Fall der Lieferung durch einen Erzeugungsbetrieb wird die Verwaltungsübertretung am Sitz dieses Betriebes in dem Augenblick begangen, in dem die Ware expediert wird. Korrespondierend zum Tatzeitpunkt ist Tatort der Ort, von dem aus das Lebensmittel ausgeliefert wird (vgl. VwGH 24.10.2018, Ra 2017/10/0169; 24.10.2018, Ra 2017/10/0198, jeweils mwN). (VwGH vom 27.03.2019, Ra 2017/10/0147)

Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 wiederholt die schon aus Art. 4 Abs. 3 und 4 der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 folgende Verpflichtung der Lebensmittelunternehmer sicherzustellen, dass Lebensmittel die mikrobiologischen Kriterien des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 2073/2005 einhalten. Die Lebensmittelunternehmer haben dazu Maßnahmen im Rahmen ihrer auf HACCP-Grundsätzen beruhenden Verfahren (vgl. dazu Art 5 VO [EG] Nr. 852/2004 betreffend Grundsätze der Gefahrenanalyse und der Überwachung kritischer Kontrollpunkte) zu treffen, um zu gewährleisten, dass die Prozesshygienekriterien eingehalten werden. Im Art 5 Abs. 2 lit a) bis g) der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 werden die von Lebensmittelunternehmern zu beachtenden HACCP-Grundsätze für ein System zur Eigenkontrolle aufgelistet.

Bei den in Art. 7 ff der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 angeführten Leitlinien für eine gute Verfahrenspraxis (Hygienepraxis) handelt es sich ebenso wie bei den Richtlinien des ÖLMB um rechtlich zwar nicht unmittelbar verbindliche Verkehrsnormen, die aber von Angehörigen des angesprochenen Verkehrskreises beachtet werden und daher kraft Verkehrssitte als Maßstab in die Beurteilung der gebotenen Sorgfalt einfließen. (LVwG OÖ vom 05.11.2015, LVwG-000077/2/WEI)

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die verfahrensgegenständlichen - unbestrittenermaßen wertgeminderten - zwei Stück "Rindszunge gekocht" in einer Kiste im Tiefkühlraum des erwähnten Betriebes vorgefunden wurden, in der sich auch ein Zettel im Format DIN A 3 mit der Aufschrift "Ware nicht für den Verkauf!!! (Retourware, Datum abgelaufen, Muster, Proben)" befunden hat. Was mit der Ware geschehen solle, ist nicht erkennbar gewesen.

Zwischen den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens steht unbestritten fest, dass das in Rede stehende Lebensmittel "Rindszunge gekocht" wertgemindert war und dass dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht war. Streit besteht in der Frage, ob die Ware in Verkehr gebracht wurde. Während die belangte Behörde diese Frage wie dargelegt bejaht, erachtet der
Beschwerdeführer den erwähnten Zettel, der sich mit der Ware in der Kiste im Tiefkühlraum befunden habe, für ausreichend, "um zu verhindern, dass die Ware im Sinne der Verbotsbestimmung des § 5 Abs. 1 Z. 2 LMSVG in Verkehr gebracht werden könnte". Er ist mit seiner Auffassung nicht im Recht:

Gemäß § 3 Z. 9 LMSVG iVm Art. 3 Z. 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bezeichnet der Ausdruck "Inverkehrbringen" das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob entgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst.

Der Beschwerdeführer übersieht nun bei seinem Vorbringen, dass unter Inverkehrbringen in diesem Sinne das Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke "einschließlich ... jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig ob entgeltlich oder nicht" umfasst. Auch das Bereithalten für jede andere Form der Weitergabe als den Verkauf im eigentlichen Sinn fällt somit unter den Begriff des "Inverkehrbringens". Der erwähnte, lediglich den Verkauf, nicht aber "jede andere Form der Weitergabe" untersagende Zettel ändert daher schon aus diesem Grunde nichts an der Beurteilung, die Ware sei im Sinne des LMSVG für Verkaufszwecke bereitgehalten worden. Ob dieser Zettel aber überhaupt eine taugliche Maßnahme darstellen könnte, um ein Inverkehrbringen der in Rede stehenden Waren im Sinne des LMSVG auszuschließen, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.

Der Beschwerdeführer zeigt auch mit seinem weiteren Vorbringen, die Annahme der belangten Behörde, er habe durch sein Verhalten dem Schutzzweck des LMSVG in nicht unerheblichem Ausmaß zuwidergehandelt, sei geradezu "an den Haaren herbeigezogen", keinen Umstand auf, der eine Rechtswidrigkeit in der Strafbemessung erkennen ließe.

Da somit bereits der Inhalt der vorliegenden Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. (VwGH vom 29.10.2007, 2007/10/0204)

Siehe auch: LVwG Tirol vom 29.07.2021, LVwG-2021/41/0988-7

Die Kostennote der AGES wird seitens der Beschwerdeführerin jedoch insofern angefochten, als nur ein rechtlicher Kennzeichnungsmangel vorliege, für welchen weder ein Gutachten noch eine sonstige Stellungnahme der AGES notwendig sei. Der von der AGES beschriebene Kennzeichnungsmangel sei bereits vom Lebensmittelaufsichtsorgan der belangten Behörde festgestellt worden. Die Tätigkeit der AGES sei daher im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verwaltungsverfahren weder notwendig gewesen, noch habe diese zur Aufklärung des Sachverhaltes oder der Rechtslage beigetragen. Das Gutachten habe daher nicht zur Bestrafung geführt, sodass auch keine Gebühren zustünden. Der Auftrag an die AGES seitens der Lebensmittelaufsicht habe davon abgesehen ausschließlich auf „Spritzmitteluntersuchung“ gelautet, die ja offensichtlich zu keiner Beanstandung durch die AGES geführt habe.

Gemäß § 8 Abs 2 Z 6 Gesundheits- und Ernährungssicherheitsgesetz (GESG) hat die Österreichische Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit (Agentur) Untersuchungen und Begutachtungen von Proben nach dem LMSVG und den unmittelbar anzuwendenden lebensmittelrechtlichen Vorschriften der EU vorzunehmen.

Wenn die Agentur bei ihrer Tätigkeit zur begründeten Auffassung gelangt, dass der Verdacht der Verletzung von lebensmittelrechtlichen Vorschriften gegeben ist, so hat sie das gemäß § 69 LMSVG in ihrem Gutachten festzustellen und der jeweils zuständigen Behörde (oder dem zuständigen amtlichen Tierarzt) unverzüglich Mitteilung zu erstatten.

Im vorliegenden Fall steht unbestritten fest, dass die bei einer Lebensmittelkontrolle gezogene Probe von der AGES verschiedenen Prüfungen (Sinnenprüfung, quantitative Bestimmung von Verunreinigungen, Untersuchung auf Kontaminanten und Rückstände, Untersuchung auf Schädlingsbekämpfungsmittel) unterzogen und im abschließenden Gutachten dahingehend beurteilt wurde, dass beim vorliegenden vorverpackten Lebensmittel, das für den Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt ist und in den Anwendungsbereich der VO (EU) Nr 1169/2011 (LMIV) fällt, gemäß Art 9 Abs 1 lit h dieser Verordnung der Name oder die Firma und die Anschrift des Lebensmittelunternehmers nach Art 8 Abs 1 zu deklarieren ist und dass bei der vorliegenden Probe die Anschrift des Lebensmittelunternehmers fehlt. Die Angabe einer Homepage sei nicht ausreichend, weshalb die vorliegende Probe in dem oben genannten Punkt nicht der LMIV entspreche. Unbestritten ist weiters, dass hierfür von der AGES Gebühren in der Höhe von Euro 168,00 (Beschreibung von Lebensmitteln Euro 40,00, Kennzeichnungsprüfung von Lebensmitteln hinsichtlich LMSVG-relevanter Vorschriften von Euro 128,00) im Wege des Verwaltungsstrafverfahrens beansprucht wurden.

Nach der Aktenlage ist in dem den Gegenstand des angefochtenen Straferkenntnisses bildenden Fall eine Probenziehung iSd § 36 Abs 1 LMSVG erfolgt. Die Übermittlung der Probe an die Untersuchungsanstalt erfolgte entsprechend der Anordnung des § 36 Abs 9 iVm Abs 1 LMSVG.

Im gegenständlichen Fall wurde jedoch bereits vom Lebensmittelaufsichtsorgan (vgl das Probenbegleitschreiben vom 07.05.2019) festgestellt, dass auf der gezogenen Ware durch die mangelhafte Etikettierung der Hersteller nicht gleich ausfindig gemacht werden konnte und dass erst die Internetrecherche dann den richtigen Hersteller ergeben hat. Gemäß Art 8 Abs 1 LMIV ist für die Information über ein Lebensmittel der Lebensmittelunternehmer verantwortlich, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, oder, wenn dieser Unternehmer nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeur, der das Lebensmittel in die Union einführt. Nach Art 9 Abs 1 lit h LMIV ist nach Maßgabe der Art 10 bis 35 und vorbehaltlich der in diesem Kapitel vorgesehenen Ausnahmen folgende Angabe verpflichtend: Der Name oder die Firma und die Anschrift des Lebensmittelunternehmers nach Art 8 Abs 1. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verwaltungsübertretung, wegen der auch eine Bestrafung erfolgt ist, stand somit bereits vor der Übermittlung der Probe an die AGES fest und waren Untersuchungen und Begutachtungen durch die AGES in dieser Hinsicht nicht mehr nötig. Letztlich führte eine Kennzeichnungsprüfung seitens der AGES zu den vorgeschriebenen Kosten. (LVwG Tirol vom 19.05.2021, LVwG-2021/41/0983-3)

Siehe dazu auch A 1 1.6. (OGH vom 17.04.2012, 4Ob 47/12h)

11 Der Frage, ob einem Lebensmittelunternehmer eine Gegenprobe nach Maßgabe des § 36 Abs. 2 und 3 LMSVG zurückgelassen wurde, kommt Relevanz im Hinblick auf die Verwertbarkeit des amtlichen Gutachtens zu (vgl. dazu das vom Revisionswerber genannte Urteil EuGH 10.4.2003, Steffensen, C-276/01, Rz 78 f, sowie Blass ua, Lebensmittelrecht3, § 36 LMSVG, Rz 1 ff; siehe auch VwGH 25.4.2013, 2012/10/0129, Pkt. 2.3. der Entscheidungsgründe).

12 Der Revisionswerber, der im gesamten Strafverfahren bestritten hat, dass das in Rede stehende Lebensmittel einen überhöhten Glutengehalt aufgewiesen habe, hat den vorgelegten Verfahrensakten zufolge im Beschwerdeverfahren - in der vom Verwaltungsgericht durchgeführten Verhandlung am 3. Februar 2017 - vorgebracht, eine Gegenprobe sei nicht ausgefolgt worden, sodass jedenfalls ein Verfahrensmangel vorliege, der es ihm unmöglich mache, dem Gutachten der AGES wirksam entgegenzutreten.

13 Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Erkenntnis weder Feststellungen dazu getroffen noch in seiner Begründung darauf Bezug genommen. Dem angefochtenen Erkenntnis haftet daher insoweit ein wesentlicher Verfahrensmangel an, zumal nicht auszuschließen ist, dass bei dessen Vermeidung das Verwaltungsgericht zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. (VwGH vom 27.03.19,
Ra 2017/10/0100)

§ 36 Abs. 2 LMSVG sieht als Regelfall die Teilung der entnommenen Warenproben in drei annähernd gleiche Teile vor, wobei ein Teil als amtliche Probe der Untersuchung und Begutachtung zuzuführen ist und die (beiden) restlichen Teile im Unternehmen als Gegenprobe zurückzulassen sind.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. ist die Zuführung der Probe zur Untersuchung ohne vorherige Teilung nur dann zulässig, wenn die Teilung der entnommenen Probe ihrer Natur nach nicht möglich ist.

Im Revisionsfall wurde unstrittig keine Gegenprobe im gegenständlichen Unternehmen zurückgelassen. Dass die hiefür erforderliche Voraussetzung, nämlich die Unteilbarkeit der Probe ihrer Natur nach, vorgelegen wäre, lässt sich den Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses nicht entnehmen. Das Verwaltungsgericht leitet aus § 36 Abs. 3 LMSVG vielmehr ab, dass „bei einer Probenziehung von Lebensmittelorganen nicht zwingend eine Gegenprobe zurückzulassen ist“. Diese Auffassung ist in dieser Allgemeinheit jedoch verfehlt, weil sie den bloßen Ausnahmecharakter der Bestimmung - im Verhältnis zur allgemeinen Regel des Abs. 2 leg. cit. - verkennt.

Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass bereits im Fall eines (unzulässigen) Nichtzurücklassens einer Gegenprobe das Recht des Revisionswerbers auf Einholung eines Gegengutachtens nach Maßgabe der Rechtsprechung des EuGH verletzt wird (vgl. das von der Revision zitierte Urteil Steffensen, Rn 50, 78). (VwGH vom 05.11.2020, Ra 2019/10/0001)

Auswirkungen einer unterlassenen Beanstandung in eingeholtem Privatgutachten und Untersuchung der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung und -forschung bzw. mündlicher Informationen eines Sachverständigen zur Rechtslage bei anderslautender Kenntnislage des Unternehmers.

Ein gegen zwingendes Gesetz verstoßender Handelsbrauch, wie ihn die Beklagte mehrfach behauptet hat, ist nach Lehre und Rechtsprechung unbeachtlich.

Zur Begründung ihrer Auffassung, daß sie auf Grund einer vertretbaren Rechtsansicht von der Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens habe ausgehen dürfen, verweist die Beklagte auf das Gutachten der Lebensmittel-Versuchsanstalt in welchem die Quaderform der untersuchten Margarineschmalz-Packungen nicht beanstandet wurde. Demgegenüber hat aber schon das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben, daß sich der der Anstalt erteilte Begutachtungsauftrag lediglich auf die Zusammensetzung und die Deklaration des Produktes nach der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1973 bezogen hatte. Dem entspricht auch der Inhalt des Gutachtens, wonach weder die Zusammensetzung der vorgelegten Probe noch die dabei verwendeten Emulgatoren und Farbstoffe Anlaß zu einer Beanstandung geboten hätten und die Kennzeichnung dieser Probe den Erfordernissen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung entspreche. Daß die Anstalt auch die Gesetzmäßigkeit der von der Beklagten gewählten Quaderform überprüft und für zulässig befunden hätte, läßt sich dem Gutachten hingegen nicht entnehmen. Für die Beklagte ist aber auch daraus nichts zu gewinnen, daß der als Gutachter tätig gewordene Chemiker Dr. G* in einem Gespräch mit zwei Vertretern der Beklagten die Auffassung vertrat, das untersuchte Erzeugnis könne seiner Meinung nach selbst dann, wenn es als Margarineschmalz anzusehen wäre, in Quaderform vertrieben werden; nach den Feststellungen der Vorinstanzen hatte sich nämlich Dr. G* dabei ausdrücklich auf den Erlaß vom 18. Oktober 1926 bezogen, dessen Unvereinbarkeit mit der seit 1939 bestehenden neuen Rechtslage aber gerade der Beklagten als einer bedeutenden österreichischen Margarineherstellerin jedenfalls bekannt sein mußte. Aus dem gleichen Grund kann auch der Umstand, daß die Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung und -forschung das von ihr bereits mehrmals untersuchte Produkt "Thea-Brat" noch nicht wegen seiner Ausformung in Quaderform beanstandet hat, von der Beklagten nicht mit Erfolg zur Rechtfertigung ihrer Vorgangsweise herangezogen werden. (OGH vom 13.09.1988, 4Ob364/86)

Lebensmittelbegriff Weder das Granulat noch die Zigarettenattrappe sind selbst "Lebensmittel" iSv Art 2 Abs 1 und 2 BasisVO.

Diese Bestimmung ist zwar sehr weit formuliert. Lebensmittel sind danach alle Stoffe, die "dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden". In der Literatur ist jedoch völlig unstrittig, dass die Aufnahme durch den Magen-Darm-Trakt erfolgen muss (Zeinhofer aaO 164 mwN auch auf ein Grünbuch der Europäischen Kommission; Meyer/Streinz, LFGB - BasisVO [2007] Art 2 BasisVO Rz 7; Meyer/Reinhart, Das neue Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch - eine Mogelpackung, WRP 2005, 1437, 1441). Diese Auffassung, die nach dem natürlichen Verständnis des Begriffs "Lebensmittel" überaus nahe liegt, ergibt sich insbesondere aus der französischen und der englischen Fassung dieser Bestimmung: "to be ingested by humans" bzw "d'être ingéré par l'être humain". Das im Französischen verwendete Zeitwort "ingérer" bedeutet nach dem Wörterbuch der Académie Française (http://atilf.atilf.fr/academie9.htm) "introduire par la bouche dans les voies digestives"; es bezieht sich somit auf den Verdauungstrakt. Gleiches gilt für das englische "to ingest" (vgl dazu die Definition in www.merriamwebster.com: "to take in for or as if for digestion", dh "Aufnehmen zur oder als ob zur Verdauung").

Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn die - pharmakologisch freilich unwirksamen - Wirkstoffe des Granulats werden bloß eingeatmet und durchlaufen daher nicht den Magen-Darm-Trakt. Die eingeatmeten "Moleküle" (so der Revisionsrekurs) sind daher ebenso wenig Lebensmittel wie - selbstverständlich - die Attrappe selbst. (OGH vom 08.04.2008, 4Ob27/08m)

Vermutung gem. Art 14 Abs 6 EG-BasisVO Abstellungsaufforderung eines Lebensmittelaufsichtsorganes nicht zustellpflichtig

Im Mittelpunkt des EU-Lebensmittelrechts steht die Lebensmittelsicherheit. Besteht Grund zur Annahme, dass Lebensmittel gesundheitsschädlich sind, dürfen diese nicht in Verkehr gebracht werden (Art 14 I der Verordnung (EG) Nr 178/2002 - EGBasisVO). Ausdruck dieses Grundsatzes ist ua die in Art 14 Abs 6 EG-BasisVO enthaltene (widerlegbare) Vermutung, nach der die gesamte Charge eines Lebensmittels als nicht sicher gilt, wenn ein zu dieser Charge gehörendes Lebensmittel nicht sicher ist, es sei denn es wird bei eingehender Prüfung kein Nachweis gefunden, dass der Rest der Charge nicht sicher sei. Demnach sollen Lebensmittel, die dem Anschein nach gleichen schädlichen Einflüssen oder Behandlungen ausgesetzt waren, bis zum Nachweis des Gegenteils gleich behandelt werden. War im vorliegenden Fall Beanstandungsgrund das Vorhandensein von Steinchen und Lehmkörnern in drei von drei untersuchten Packungen, konnten die Verwaltungsorgane vertretbarerweise davon ausgehen, dass dieser Beanstandungsgrund auf die gesamte Charge zutrifft. Sie konnten sich nicht auf die Möglichkeit verlassen, der Verbraucher werde selbst die Steinchen erkennen und aussortieren. Dass die Steinchen vulkanischen Ursprungs sind und sich bei der Zubereitung (Kochen in Wasser) auflösen, steht nicht fest. Auch mit dem Hinweis, bei unverarbeiteten Biolebensmitteln seien Fremdkörper nie 100%ig auszuschließen, wird die Unvertretbarkeit der Anwendung der sich aus Art 14 Abs. 6 EGBasisVO ergebenden Vermutung nicht dargelegt. Das Verhalten der Organe der beklagten Partei findet seine Rechtsgrundlage in § 39 Abs. 2 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes BGBl 13/2006 idF. BGBl 24/2007 (LMSVG). Nach dieser Regelung kann das Aufsichtsorgan vor Erlassung eines Bescheids den Lebensmittelunternehmer auffordern, Verstöße abzustellen. Da die Aufforderung kein (bekämpfbarer) Bescheid ist, ist eine Zustellung an den Lebensmittelunternehmer nicht notwendig. (OGH vom 06.07.2010, 1Ob86/10v)

Grenzen Eingriff in Eigentumsrecht bei Fleischbeschau durch Amtstierarzt

Hauptziel des Lebensmittelgesetzes 1975 ist der notwendige Schutz des Konsumenten vor gesundheitlicher Gefährdung und vor Irreführung (RV 4 BlgNR 13. GP; 21). Diesem Zweck dient insbesondere die im 5. Abschn. des Gesetzes geregelte Überwachung des Verkehrs mit den durch das Lebensmittelgesetz erfaßten Waren durch Aufsichtsorgane (§§ 35 ff. LMG), zu denen gemäß § 41 LMG auch die unter anderem zu vorläufiger Beschlagnahme befugten Tierärzte bei Ausübung der Fleischbeschau zählen. Soweit solche für den Bund handelnde Organe hoheitliche Verfügungen treffen, dienen die Grenzen der sie dazu ermächtigenden Normen des Lebensmittelgesetzes auch dem Schutz der Rechtssphäre dessen, der Lebensmittel in Verkehr bringt. So darf der Eingriff in das Eigentum nur ein solches Ausmaß haben, daß eine an dem Zweck der Überwachung orientierte Untersuchung nach den hiefür in Betracht kommenden Untersuchungsmethoden möglich ist (VfGH Slg. 8471/1978). Darüber hinaus ist der Betroffene insoweit zu schützen, daß er ihm unrichtig erscheinende Gutachten der Untersuchungsanstalten, die zur Einleitung von Verwaltungs- oder gerichtlichen Strafverfahren führen, ohne Beweisnotstand überprüfen kann (vgl. SSt 23/100; ÖVA 1963, 106).

Schutzzweck der Vorschriften des Lebensmittelrechtes ist hingegen bei teleologischer Betrachtungsweise (ZVR 1984/214; ZVR 1983/35; SZ 54/108 mwN uva.) nicht die Sicherung der Beweislage dessen, der Lebensmittel in Verkehr bringt, in einem späteren Gewährleistungsprozeß, in dem es auch nicht auf den Zustand der Ware im Zeitpunkt ihrer Untersuchung, sondern im Zeitpunkt der Übernahme ankommt. (OGH vom 08.10.1984, 1Ob22/84)

Anwendbarkeit TWV Definition "Abgabe zum Zwecke der Gemeinschaftsversorgung bzw. im familiären Verband"

Im Beschwerdefall erfolgt im Wege der gegenständlichen Versorgungsanlage die Bereitstellung von Wasser für eine Personengemeinschaft, nämlich die Beschwerdeführerin und die drei übrigen Miteigentümer sowie deren jeweiligen Haushaltsangehörige. Es handelt sich sohin um eine Gemeinschaftsversorgung im Sinne des § 3 Z9 dritter Satz LMSVG. Soweit die Beschwerde argumentiert, der Wasserbezug erfolge lediglich zum jeweiligen Eigengebrauch, weshalb nicht davon gesprochen werden könne, dass die Beschwerdeführerin (so wie die anderen Miteigentümer) Wasser an Personen außerhalb ihres jeweiligen Haushaltes "abgebe", ist dem entgegenzuhalten, dass infolge der vorliegenden Miteigentumsgemeinschaft jeder der vier Miteigentümer nicht bloß selbst (bzw. für seine jeweiligen haushaltsangehörigen Familienmitglieder) Wasser aus der gemeinschaftlichen Anlage bezieht, sondern gleichzeitig eine Abgabe dieses Wasser eben auch an die jeweils anderen Miteigentümer (und deren Haushaltsangehörige) erfolgt.

Der Tatbestand der "Abgabe zum Zweck der Gemeinschaftsversorgung" des § 3 Z. 9 zweiter Satz LMSVG ist sohin im Beschwerdefall (für jeden der Miteigentümer) erfüllt.

Die in dieser Bestimmung enthaltene Ausnahmeregelung ("sofern dies nicht im Rahmen des familiären Verbandes erfolgt") kommt im Beschwerdefall nicht in Betracht, weil die Abgabe des Wassers (auch) an die übrigen Miteigentümer (und deren Haushaltsangehörige), und sohin an Personen erfolgt, die keinem gemeinsamen Familienverband mit der Beschwerdeführerin angehören.

5.3. Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin demnach Wasser im Sinne des § 3 Z. 9 dritter Satz LMSVG in Verkehr gebracht.

Sie ist sohin Lebensmittelunternehmerin im Sinne des § 3 Z. 11 LMSVG, weshalb auf sie die für die Betreiber einer Wasserversorgungsanlage geltenden Bestimmungen der TWV (insbesondere deren §§ 5 und 6) Anwendung finden. (VwGH vom 17.09.2014, 2012/10/0046)

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