1.6 Zur Irreführung geeignete Angaben

Selbst wenn man daher die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden. Die Beklagte stützt sich dafür, soweit im Rekursverfahren noch relevant, auf Prüfberichte einer Lebensmittelversuchsanstalt, die die Verkehrsfähigkeit ihres Produkts bejaht hatten. Den Inhalt dieser Berichte hat das Erstgericht durch Verweis auf die Urkunden festgestellt. Ihnen lässt sich indes nicht mit der nötigen Deutlichkeit entnehmen, dass die Versuchsanstalt auch die Irreführungseignung der beanstandeten Äußerung geprüft hätte. Vielmehr heißt es jeweils, dass die „vorliegende Probe einer mikrobiologischen, sensorischen und chemischen Untersuchung“ unterzogen worden sei. Ob diese Untersuchungen auch die Frage betrafen, wie hoch nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft der täg-liche Bedarf an Obst und Gemüse ist und ob die Zubereitung der Beklagten tatsächlich ausreiche, diesen Bedarf zur Hälfte abzudecken, ist nicht erkennbar. Soweit einige Prüfberichte ausführen, die jeweilige Probe entspreche den Bestimmungen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung und der Nährwertkennzeichnungsverordnung, fehlt dafür jede Begründung; zudem ist nicht ersichtlich, dass sich die diesbezügliche Prüfung tatsächlich auch auf die konkret beanstandete Ankündigung bezogen hätte. Ein die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt rechtfertigendes Vertrauen auf die Prüfberichte könnte in diesem Zusammenhang jedenfalls nur dann bestehen, wenn darin auch eine nachvollziehbare Begründung für die Richtigkeit der konkret strittigen Aussage enthalten wäre. Vollends deutlich wird die fehlende Aussagekraft im Prüfbericht vom 20. Oktober 2010. Denn dort führt die Versuchsanstalt aus, die Probe entspreche den Bestimmungen der VO (EG) Nr 1924/2006 (Health Claims VO) „unter der Voraussetzung, dass die gesundheitsbezogenen Angaben nachweislich und nachvollziehbar wissenschaftlich belegt werden können.“ Eine inhaltliche Überprüfung hat hier also gerade nicht stattgefunden. Dieser Prüfbericht ist der jüngste der von der Beklagten vorgelegten. Er lässt es daher besonders zweifelhaft erscheinen, dass in den früheren Begutachtungen eine umfassende Prüfung erfolgt wäre. (OGH vom 17.04.20124, OB 47/12h)

Wird eine bekannte Marke in humorvoll verfremdeter Weise zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen verwendet, so kann die Unlauterkeit der Ruf- oder Aufmerksamkeitsausbeutung aus grundrechtlichen Erwägungen zu verneinen sein, wenn das beanstandete Verhalten als Ausdruck künstlerischen Schaffens oder als Beitrag zum gesellschaftlichen Diskurs zu werten ist (Markenparodie oder Markensatire). Das gilt jedoch nicht, wenn die Nutzung der Marke bei realistischer Betrachtung in erster Linie dazu dient, deren Bekanntheit für den Absatz eigener Waren oder Dienstleistungen auszunutzen. (OGH vom 22.09.2009, 17Ob15/09v)

Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art.1 Abs.2 der Verordnung Nr. 1924/2006 dahin auszulegen ist, dass nährwert- oder gesundheitsbezogene Angaben in kommerziellen Mitteilungen über Lebensmittel, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, auch wenn sich diese Mitteilungen nicht an den Endverbraucher, sondern ausschließlich an medizinische Fachkreise richten.

Innova Vital, deren Geschäfte von einem Arzt geführt werden, brachte in Deutschland ein in Tropfenform zu verabreichendes Vitamin-D3-haltiges Nahrungsergänzungsmittel unter dem Namen „Innova Mulsin® Vitamin D3“ in den Verkehr.

Im November 2013 richtete der Geschäftsführer von Innova Vital ausschließlich an namentlich genannte Ärzte ein Schreiben (im Folgenden: in Rede stehendes Schreiben), in dem es hieß:

„…

Sie kennen die Fakten: 87 % der Kinder in Deutschland haben Vitamin[-]D-Werte von unter 30 ng/ml im Blut. Laut [der Deutschen Gesellschaft für Ernährung (DGE)] sollten es aber zwischen 50-75 ng/ml sein.

Wie schon in zahlreichen Studien beschrieben wurde, trägt Vitamin D maßgeblich zur Prävention mehrerer Krankheiten, wie z. B. atopische Dermatitis, Osteoporose, Diabetes mellitus und [Multiple Sklerose] bei. Nach diesen Studien ist ein zu niedriger Vitamin[-]D-Spiegel schon im Kindesalter mit verantwortlich für das spätere Auftreten der genannten Krankheitsbilder.

Aus diesem Grund habe auch ich meinem Sohn die empfohlenen Vitamin[-]D-Präparate verabreicht und dabei festgestellt, dass die herkömmliche Tablettenform von Säuglingen, Kleinkindern und auch Schulkindern nicht sehr gut angenommen wird. Mein Sohn spuckte diese regelmäßig wieder aus.

Darüber habe ich mir als Arzt mit dem Tätigkeitsschwerpunkt Immunologie Gedanken gemacht und eine Vitamin[-]D3[-]Emulsion (Innova Mulsin® D3) zur Verabreichung in Tropfenform entwickelt.

Vorteile der Mulsine:

schnelle Vorbeugung oder Beseitigung von Mangelzuständen (Vitamin[ ]D3[ ]Mangel bei 80 % der Bevölkerung im Winter beschrieben)

Direkt-Bestellkonditionen sowie kostenfreies Infomaterial für Ihre Praxis erhalten Sie unter …“

Das in Rede stehende Schreiben enthielt eine bebilderte Darstellung des Nahrungsergänzungsmittels Innova Mulsin® Vitamin D3 mit Angaben über seine Zusammensetzung, seinen Verkaufspreis und die Tagestherapiekosten nach der Dosierungsempfehlung von einem Tropfen täglich.

Zwar ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006, dass die Verwendung nährwert- oder gesundheitsbezogener Angaben nur zulässig ist, wenn der durchschnittliche Verbraucher die positiven Wirkungen, die in der Angabe dargestellt werden, versteht.

Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass jede objektive Information über neue wissenschaftliche Entwicklungen, die Lebensmittelunternehmer unter Verwendung technischer oder wissenschaftlicher Terminologie – wie hier des Begriffs „atopische Dermatitis“ – an medizinische Fachkreise richten, verboten wäre.

Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 1924/2006 ist nämlich dahin zu verstehen, dass diese Bestimmung im Interesse einer sachkundigen Entscheidung des Endverbrauchers zur Anwendung gelangt, wenn die nährwert- und gesundheitsbezogenen Angaben unmittelbar dem Endverbraucher mitgeteilt werden. In einem Fall wie dem des Ausgangsrechtsstreits jedoch wird das solche Angaben enthaltende Schreiben, wie der Generalanwalt in Nr. 54 seiner Schlussanträge festgestellt hat, nicht als solches dem Endverbraucher vorgelegt, sondern den medizinischen Fachkreisen übermittelt, die stillschweigend dazu aufgefordert werden, das betroffene Lebensmittel dem Endverbraucher zu empfehlen.

Darüber hinaus sieht der vierte Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1924/2006 vor, dass die Verordnung auf Angaben in nicht kommerziellen Mitteilungen wie z. B. in den Ernährungsrichtlinien oder Empfehlungen staatlicher Gesundheitsbehörden und stellen oder in nicht kommerziellen Mitteilungen und Informationen in der Presse und in wissenschaftlichen Veröffentlichungen keine Anwendung finden sollte.

Daher steht die Verordnung der objektiven Information medizinischer Fachkreise über neue wissenschaftliche Entwicklungen, die sich technischer oder wissenschaftlicher Terminologie bedient, nicht entgegen, wenn die Mitteilung nicht kommerzieller Art ist.

Vor diesem Hintergrund ist der Begriff „kommerzielle Mitteilung“ im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung dahin zu verstehen, dass er u. a. Mitteilungen in Form einer Lebensmittelwerbung erfasst, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes dieser Lebensmittel dienen.

Eine solche Mitteilung kann jedoch auch die Form eines nährwert- oder gesundheitsbezogene Angaben im Sinne der Verordnung enthaltenden Werbeschreibens annehmen, das Lebensmittelunternehmer an medizinische Fachkreise richten, damit diese ihren Patienten gegebenenfalls den Kauf und/oder den Verbrauch dieses Lebensmittels empfehlen.

Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel in der durch die Verordnung (EU) Nr. 1047/2012 der Kommission vom 8. November 2012 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass nährwert- oder gesundheitsbezogene Angaben in kommerziellen Mitteilungen über Lebensmittel, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen, in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, auch wenn sich diese Mitteilungen nicht an den Endverbraucher, sondern ausschließlich an medizinische Fachkreise richten. (EuGH vom 14.7.2016, C-19/15, Verband sozialer Wettbewerb e.V. gegen Innova Vital GmbH)

Im vorliegenden Fall hängt die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers davon ab, ob die inkriminierte Angabe auf den Lebensmittelprodukten Art. 12 lit. c der EU-Claims-Verordnung widerspricht. Nach dieser Verordnungsbestimmung in der deutschen Sprachfassung vor der Berichtigung Amtsblatt L 160 vom 12. Juni 2013, Seite 15 (siehe dazu gleich unten), handelt es sich bei Angaben, die auf Empfehlungen von einzelnen Ärzten oder Vertretern medizinischer Berufe oder von Vereinigungen die nicht in Art. 11 genannt werden, verweisen, um unzulässige gesundheitsbezogene Angaben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten Erkenntnis zur Zl. 2012/10/0105 ausgesprochen, dass es sich bei dem Hinweis auf den Wert von Lebensmitteln der auch hier gegenständlichen Produktschiene für eine ausgewogene Ernährung eindeutig um eine Empfehlung im Sinn der zitierten Verordnungsbestimmung handelt. Er kam unter Heranziehung von teleologischen und systematischen Argumenten sowie der englischen und französischen Sprachfassung der EU-Claims-Verordnung zum Ergebnis, dass es sich bei einer Diätologin um eine Vertreterin eines medizinischen Berufs im Sinn von Art. 12 lit. c dieser Verordnung handle und die inkriminierte Angabe auf einem Lebensmittelprodukt daher dieser Bestimmung in der Fassung vor der oben erwähnten Berichtigung der deutschen Sprachfassung widerspreche. Durch diese Berichtigung wurde die Wortfolge "Vertretern medizinischer Berufe" durch "Angehörigen von Gesundheitsberufen" ersetzt. Somit wurde nunmehr seitens des Verordnungsgebers klargestellt, dass von Art. 12 lit. c auch Empfehlungen von Diätologen, die zweifellos zu den "Gesundheitsberufen" zu zählen sind, umfasst sind. (VwGH vom 12.08.2014, 2013/10/0203)

„Nervosität" oder „Stress" sind zumindest im Zusammenhang mit dem Nikotinentzug als „krankhafte Beschwerden" im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 1 AMG anzusehen (zu diesem Begriff VwGH 97/10/0210: von der „Normbeschaffenheit abweichende Zustände" wie etwa Schlafstörungen). Ebenfalls krankheitsbezogen sind Angaben (teilweise auch der „aktuellen" Werbelinie), die auf eine unterstützende Wirkung - und zwar mangels deutlicher Unterscheidung auch des Granulats, nicht bloß der Attrappe als solcher - bei der „Raucherentwöhnung" hinweisen. Diese Aussagen beziehen sich eindeutig auf die Behandlung einer Krankheit (Nikotinabhängigkeit). (OGH vom 08.04.2008, 4Ob27/08m)

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