Wie im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.9.2014 zur Zahl Ra 2014/02/0045 dargelegt, ist für die Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die entsprechenden Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnung Befugte vorgesehen hat, um das Funktionieren dieses Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort tatsächlich befolgt werden.

Ein derartiges taugliches Kontrollsystem hat jedoch die Beschwerdeführerin nicht dokumentiert. Sie hat auch nicht offengelegt, weshalb ungeachtet des behaupteten Kontrollsystems Verstöße gegen die Bestimmungen unbemerkt geblieben sind:

Vorgelegt wurden insgesamt 4 Prüfberichte eines akkreditierten Untersuchungslabors. Von diesen 4 Prüfberichten sind 3 dem Produkt, wie vorliegend, zuordenbar. So wurde am 17.8.2015 das Produkt mit Mindesthaltbarkeitsdatum 31.8.2015 überprüft. Es wurde eine sensorische Prüfung durchgeführt physikalisch-chemische Untersuchung sowie auch eine mikrobiologische Untersuchung gemacht.

Ferner wurde das Produkt, wie gegenständlich vorliegend, am 20.10.2015 zur Untersuchung übergeben. Dieses Produkt hatte eine Mindesthaltbarkeitsfrist bis zum 29.10.2015. Auch in diesem Fall fand eine sensorische Untersuchung physikalisch-chemische Untersuchung sowie mikrobiologische Untersuchung statt. Nach dem gegenständlichen Vorfall wurde das Produkt, wie gegenständlich vorliegend, am 21.12.2015 zur Untersuchung übergeben und in diesem Fall fand eine sensorische Untersuchung, physikalisch-chemische Untersuchung sowie mikrobiologische Untersuchung statt. Im fraglichen Zeitraum wurde daher das gegenständliche Produkt einmal in einem Zweimonatsrhythmus zur stichprobenartigen Untersuchung übergeben.

Auch wenn die vorliegenden Untersuchungen auch eine sensorische Prüfung beinhaltet haben und bei den anderen Chargen (mit anderem Mindesthaltbarkeitsdatum) keine Beanstandung vorgelegen ist, so fehlte für die vorliegende Charge eine entsprechende Untersuchung. Wie die Sachverständige ausführte, ist eine Verkeimung – solange das Produkt geöffnet war – wohl als Ursache für den gegenständlich vorliegenden Mangel zu sehen. Gerade da bei einer – wie glaubhaft dargelegt wurde – in weiterer Folge engmaschigen und durchgehenden Kontrolle des verpackten Produktes betreffend Kühltemperatur sowie Verpackungskontrolle vor Ort in der gegenständlichen Filiale der H. KG, wäre es wichtig, entsprechende Mängel im Produktionsprozess ebenso engmaschig durch entsprechende Kontrollen hintanzuhalten, um von einem ausreichenden Kontrollsystem ausgehen zu können.

Zwar sind regelmäßig Kontrollen durchgeführt worden, jedoch fanden diese nicht derart engmaschig statt, um Mängel, wie gegenständlich vorliegend, hintanhalten zu können. Auch wenn das Produkt verpackt ist und bei den vor Ort stattgefundenen Sichtkontrollen und Temperaturkontrollen keine Auffälligkeiten waren, sind jene Mängel, die nicht bereits durch Sichtkontrollen oder durch Temperaturkontrollen wahrnehmbar sind (nämlich in der Filiale, wo das Lebensmittel zum Verkauf bereit gehalten wird) deswegen nicht bereits außerhalb des Umfangs von zuordenbaren Verschulden gelegen (z.B. siehe VwGH Erkenntnis vom 21.5.2012, Zl. 2009/10/0029). Es ist der Beschwerdeführerin ebenso zuzugestehen, dass nicht nur die dargelegten Kontrollen stichprobenartig durchgeführt werden, sondern auch eine entsprechende Qualifikationsauswahl betreffend der Produzenten bzw. Zulieferer im Vorfeld getroffen wurde, jedoch ist die Auswahl der Vertriebspartner und Überprüfungen im Zeitraum der Auswahl nicht ausreichend, um ein solches Kontrollsystem darzulegen, dass Verschulden im Rahmen des § 5 Abs. 1 VStG auszuschließen wäre.

Daher war auch der subjektive Tatbestand in Form von Fahrlässigkeit als erwiesen festzustellen. (VGW-022/056/4762/2017 Entscheidungsdatum 16.01.2018)